Høringssvar fra NHO Geneo: Endringer i barnehageloven (Unntak fra kravet om selvstendig rettssubjekt)

Departementet foreslår at kravet om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt ikke skal gjelde for åpne barnehager.

Videre foreslår departementet å lovfeste en hjemmel for at departementet kan gi forskrift om unntak i særlige tilfeller fra kravet om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt.

Departementet foreslår også å forenkle ordlyden i barnehageloven §§ 7 b andre ledd og 23 a tredje ledd slik at disse ikke lister opp de samme unntakene som i barnehageloven § 7 a tredje og fjerde ledd, men i stedet viser til unntakene i de sistnevnte bestemmelsene.

Kravet om at alle barnehager skal være selvstendige rettssubjekt ble innført i barnehageloven 1. januar 2023.

NHO Geneo mener at kravet om selvstendig rettssubjekt bør oppheves for alle barnehager. Kravet påfører private barnehager betydelige kostnader, og det rokker ved likebehandlingsprinsippet i barnehageloven § 19. Det at private barnehager ilegges krav med økonomiske konsekvenser, og ikke kommunale barnehager, medfører en økonomisk forskjellsbehandling som rokker ved likebehandlingsprinsippet i barnehageloven § 19. Kravet gir private barnehager betydelige administrative kostnader, anslagsvis engangskostnader på til sammen kr 61 millioner og årlig kr 103 millioner. Dette er penger som kunne gått til å forbedre barnehagetilbudet. NHO Geneo stiller derfor spørsmål ved om et slikt fordyrende krav for private barnehager er til barnas beste.

Departementet har ikke vurdert konkurransevridninger administrative forslag gir, og hvordan ulike rammevilkår påvirker forholdet mellom private og kommunale barnehager opp mot økonomisk likebehandling. NHO Geneo mener at forslag som svekker den økonomiske likebehandlingen av private og kommunale barnehager må være begrunnet i strenge samfunnsmessige hensyn for ikke å bryte med private barnehagers konstitusjonelle vern.

Kravet om revisjon påfører barnehager en betydelig økning i deres administrasjonskostnader, og er ikke tilstrekkelig utredet. Departementet anerkjenner at kravet vil bety nye kostnader, men skriver ikke noe om hvordan kravet skal finansieres:

Krav til revisjon av statsautorisert revisor medfører kostnader for barnehagene. Dette må ses i sammenheng med at de får tilskudd til administrasjon som del av driftstilskuddet.

Regelrådet har påpekt at forslaget om revisjon burde ha vært utredet grundigere.

NHO Geneo mener videre at vilkåret om at hver barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt utgjør en ikke-rettferdiggjort restriksjon på etableringsretten. Ovennevnte foreslåtte unntak fra vilkåret underbygger at reguleringen er inkonsistent og uforholdsmessig, og dermed ikke rettferdiggjort.

Det må anses å være sikker EØS-rett at det å kreve at utøvelsen av en økonomisk aktivitet struktureres og organiseres på et spesifikt vis utgjør en restriksjon på etableringsretten som følgelig må rettferdiggjøres for å kunne opprettholdes.

Videre anfører NHO Geneo at dette vilkåret ikke er rettferdiggjort, jf. kravet til at restriksjoner på etableringsretten blant annet må oppfylle krav til egnethet, konsistens og nødvendighet. Sak C-299/02 Europakommisjonen mot Nederland gjaldt krav nederlandsk lovgivning stilte for å registrere skip i den nederlandske skipsregisterordningen. Blant annet ble det stilt krav om at aksjonærer, styremedlemmer og rederiets «management» måtte være borgere av EU- eller EØS-stater. Kravene var begrunnet i kontrollhensyn. EU-domstolen fant at disse kravene utgjorde en restriksjon på etableringsretten og uttalte blant annet følgende i rettferdiggjøringsvurderingen:

In this case, the ship registration scheme has the effect of restricting the freedom of establishment of shipowners. When shipowner companies wishing to register their ships in the Netherlands do not satisfy the conditions in issue, their only course of action is to alter the structure of their share capital or of their boards of directors; and such changes may entail serious disruption within a company and also require the completion of numerous formalities which have financial consequences. Likewise, shipowners must adjust their recruitment policies in order to ensure that their local representatives are not nationals of a State which is not a Member State of the Community or of the EEA.

A restriction such as the one in issue cannot be justified by grounds of the exercise of effective control and jurisdiction over ships flying the Netherlands flag. The Netherlands registration scheme is not apt to ensure the attainment of its objectives and goes beyond what is necessary to attain them. It is difficult to imagine how the structure of the share capital or the boards of directors of the shipowning companies or the nationality of the local representative may affect the exercise of effective control of the ship by the flag State. Those circumstances are not material to the adoption of measures such as the inspection of the ship, the registration of the details concerning it, verification of the qualification and the working conditions of the crew, and also the opening and conduct of an inquiry in the event of an accident or navigation incident on the high seas. (…) In that regard, the argument whereby the Netherlands Government seeks to demonstrate that the registration scheme is proportionate cannot be upheld. [1] [våre understrekninger]

På tilsvarende vis har NHO Geneo vanskelig for å se at et krav om å opprette en særskilt juridisk struktur for sin virksomhet skal kunne anses som forholdsmessig. Akkurat som EU-domstolen påpekte i Europakommisjonen mot Nederland, vil et slikt krav om en særskilt juridisk struktur være fordyrende for barnehagevirksomheter med flere barnehager og ellers begrense barnehagevirksomhetenes kommersielle frihet til å strukturere virksomheten i henhold til egne kommersielle vurderinger.

I tråd med EU-domstolens tilnærming i Europakommisjonen mot Nederland, anfører NHO Geneo at det kontrollformålet som begrunner foreliggende krav om at hver barnehage skal være separate juridiske enheter, i praksis kan oppfylles like godt uten å oppstille et slikt vilkår. En nærliggende analogi i så måte er det krav til separate regnskaper som kan utledes fra statsstøtteretten i situasjoner hvor en økonomisk enhet som mottar offentlig støtte til ikke-økonomisk aktivitet, samtidig utfører økonomisk aktivitet. Fra statsstøtterettslige kilder kan da ikke utledes noe krav om opprettelse av separate juridiske enheter. Det er opp til foretaket selv om kravet til regnskapsmessig skille implementeres innenfor samme eller separate juridiske enhet. Etter NHO Geneos syn illustrerer sistnevnte referanse til statsstøtteretten at foreliggende krav om opprettelse av separate juridiske enheter begrunnet i kontroll med bruken av tilskuddene, ikke kan anses som forholdsmessig.

Den manglende nødvendigheten av dette vilkåret fremgår videre av den inkonsistens som ligger i at blant annet «barnehager som eies av et sokn i Den norske kirke» er unntatt fra kravet med bakgrunn i forhold relatert til organiseringen av Den norske kirke. At departementet finner å foreslå unntak for kirke-eide barnehager fordi vilkåret vil skape kirkeinterne utfordringer i lys av den juridiske organiseringen av Den norske kirke, kan vanskelig illustrere annet enn at vilkåret egentlig går lenger enn nødvendig. Med andre ord, slike inkonsistenser viser at den restriktive nasjonale reguleringen ikke er egnet og/eller nødvendig for å realisere det påberopte formålet. Sak C-169/07 Hartlauer utgjør en treffende illustrasjon på det konsistenskrav som kan innfortolkes i forholdsmessighetsprinsippets krav til egnethet og nødvendighet. Saken gjaldt østerrikske myndigheters krav om behovsprøvet forhåndsgodkjenning av selvstendige tannklinikker, hvor flere tannleger kunne være ansatte som arbeidstakere. På samme tid gjaldt ikke tilsvarende forhåndsgodkjenningskrav for såkalte gruppepraksiser, hvor flere tannleger kunne praktisere, men da med status som medeiere/partnere. Overfor publikum fremstod altså begge kategorier som tannlegepraksiser med flere tannleger, som tilbød identiske tjenester og dekket samme behov. Om hvorvidt en slik restriksjon på etableringsretten kunne anses rettferdiggjort under henvisning til folkehelsehensyn, uttalte EU-domstolen følgende relatert til konsistenskravet:

It must be recalled that national legislation is appropriate for ensuring attainment of the objective pursued only if it genuinely reflects a concern to attain it in a consistent and systematic manner. Since those two categories of providers of services may have comparable features and a comparable number of practitioners and provide medical services of equivalent volume, they may therefore have a similar impact on the market in medical services, and are thus liable to affect in an equivalent manner the economic situation of contractual practitioners in certain geographical areas and, in consequence, the attainment of the planning objectives pursued by the competent authorities. That inconsistency also affects the attainment of the objective of preventing a risk of serious harm to the financial balance of the national social security system. Even supposing that the uncontrolled establishment of independent outpatient dental clinics may lead to a considerable increase in the volume of medical services at constant prices to be paid for by that system, the Austrian Government has not put forward anything capable of explaining why the establishment of those clinics but not of group practices could have such an effect.

At visse kategorier private barnehager får unntak fra dette kravet, herunder barnehager eid av Den norske kirke, innebærer altså en inkonsistens som sammen med de øvrige faktiske og rettslige momenter redegjort for ovenfor, viser at kravet til separate juridiske enheter for hver barnehage, ikke oppfyller kravene til egnethet, konsistens og nødvendighet som inngår i forholdsmessighetskravet. Den restriksjonen denne reguleringen innebærer på etableringsretten, kan dermed ikke anses rettferdiggjort.

Du kan lese alle høringsinnspillene og høringsforslaget her.